Secondo quanto stabilito dall’art. 3 comma 1 della legge 8 novembre 2012 n. 189 (Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, recante disposizioni urgenti per promuovere lo sviluppo del Paese mediante un più alto livello di tutela della salute) "L'esercente le professioni sanitarie che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo".
La disciplina della responsabilità penale del medico potrebbe risultare profondamente modificata da questa nuova disposizione.
Nata nel solco di un provvedimento che avrebbe dovuto riguardare esclusivamente gli aspetti civilistici della responsabilità del sanitario, prevedendo, fra l’altro, che “fermo restando il disposto dell’art. 2236 del codice civile, nell’accertamento della colpa lieve nell’attività dell’esercente la professione sanitaria il giudice, ai sensi dell’art. 1176 del codice civile, tiene conto in particolare dell’osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica nazionale e internazionale” (art. 3, decreto legge n. 158 del 14 ottobre 2012, modificato), la legge di conversione, con un vero coup de theatre, trasforma un’innocua disposizione interpretativa destinata al solo ambito civilistico in una norma potenzialmente rivoluzionaria in tema di responsabilità penale del medico: “L'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunita' scientifica non risponde penalmente per colpa lieve. In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'articolo 2043 del codice civile. Il giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto della condotta di cui al primo periodo”.
A prescindere dalla notevole difficoltà di individuare in sede giudiziale le linee guida e le buone pratiche applicabili – e solo questo meriterebbe già un ampio sforzo delle società scientifiche mediche per definire linee guida funzionali ad un uso giudiziario – la norma potrebbe portare numerose considerevolissime conseguenze nel sistema.
a) In caso di rispetto delle linee guida e delle buone pratiche è esclusa la responsabilità penale del medico per colpa lieve.
b) Della configurabilità di una simile responsabilità già si dubitava sotto il vigore delle disposizioni non più vigenti: ma soprattutto, come potrà rispondere per colpa grave il medico che abbia rispettato linee guida e buone pratiche?
c) Conseguentemente, il rispetto delle regole tecniche in questione dovrà escludere la colpa grave e, a tenore della nuova disposizione, anche la colpa lieve, portando così ad una sostanziale depenalizzazione della responsabilità del medico in tutti i casi in cui venga dimostrata l’osservanza di tali regole?
d) Ciò potrebbe significare che ogniqualvolta non siano rispettate linee guida e buone pratiche il medico potrebbe incorrere in una responsabilità per colpa grave: a mo’ di argomento a contrario sembra profilarsi, infatti, il rischio che la mancata osservanza delle linee guida possa diventare il presupposto/fondamento della colpa grave, unica colpa penalmente rilevante, o, addirittura, l’elemento necessario ma anche sufficiente per affermare la responsabilità penale del sanitario.
e) Dal punto di vista civilistico, poi, richiamando l’art. 2043 del codice civile la disposizione in commento sembra dare un’indicazione di rotta contrastante con l’indirizzo giurisprudenziale ormai prevalente relativo alla natura contrattuale della responsabilità del sanitario.
Per sciogliere questi e altri dubbi interpretativi sarà naturalmente necessario attendere che si pronunci la giurisprudenza, ma appare sin da ora essenziale stabilire dei punti di partenza condivisi, anche per evitare che in questo settore l’agente modello si trasformi in un modello burocratico, dove giocherebbero la parte prevalente gli adempimenti formali e procedurali del sanitario a scapito degli standard qualitativi e del valore sostanziale della prestazione.
Fermo restando che appare condivisibile la scelta del legislatore di assegnare alle linee guida e alle buone pratiche un rilievo così spiccato, poiché di esse non si può fare a meno, ormai, nell’accertamento della responsabilità del sanitario, bisogna altresì scongiurare il rischio che con la disciplina introdotta risultino ulteriormente penalizzati gli operatori che si trovano all’interno di strutture non in linea con i parametri stabiliti dalle società scientifiche, aprendosi così lo scenario di un diritto penale del rischio dove prevale l’efficienza organizzativa sui meriti e demeriti dei singoli.
Prof. Avv. Stefano Preziosi
